El uso de la fuerza mortal, por parte de funcionarios de los órganos de seguridad del Estado, constituye una medida cuyas consecuencias tienen el carácter definitivo e irreversible de la muerte. Una medida de tal naturaleza tiene carácter extraordinario, solamente admisible en casos extemos. En el análisis de fondo, los elementos constitutivos de la causal de justificación deben encontrarse dados en su nivel máximo.
Para establecer si una medida de tal naturaleza que ponga en peligro la vida de una persona se encuentra o no ajustada a derecho se deben tomar en consideración los elementos siguientes:
1. Relación jurídica
2. La idoneidad de la medida empleada
a) Un peligro actual e inminente para el funcionario o un tercero
b) La responsabilidad de una persona sobre el peligro inminente
3. La necesidad de la medida
4. La proporcionalidad de los bienes jurídicos en conflicto
El principio de idoneidad constituye un límite mínimo de la facultad de actuación de los órganos del Estado.[1] En tal sentido, justifica una obligación del funcionario de hacer lo posible para brindar protección eficaz a los bienes jurídicos en juego. En el caso de los órganos de seguridad ciudadana, el artículo 55 de la Constitución establece como tales bienes jurídicos dignos de protección “la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.
Del artículo 55 de la Constitución deriva cierto ámbito de discrecionalidad, en la evaluación de si un funcionario tiene el deber de intervenir o no en una situación que constituya amenaza, vulnerabilidad o riesgo tales bienes jurídicos, así como en la selección de la medida a adoptar y su intensidad. Sin embargo, en situaciones graves, tal discrecionalidad puede quedar reducida a cero, esto es, el medio empleado no puede ser objetivamente ineficaz. Se trataría en tales casos de una obligación específica, cuyo incumplimiento constituiría una omisión contraria a derecho.
El principio de idoneidad también constituye un límite que impide la escogencia de determinadas medidas. El uso de la fuerza mortal no se encuentra justificado cuando probablemente no impida eficazmente la afectación a los bienes jurídicos protegidos.
Por ejemplo, el uso de armas de fuego destinado a causar la muerte de un secuestrador no constituye un medio eficaz para proteger la vida de las víctimas del secuestro, en la medida en que exista la posibilidad que el secuestrador no muera de inmediato y que aún pueda quitarle la vida o lesionar gravemente a los secuestrados. Por tal motivo, incluso desde la perspectiva ex-ante, en el momento en que se desarrollan los hechos, la idoneidad de esta medida para salvar la vida de los secuestrados es muy cuestionable.[2]
El análisis del principio de idoneidad debe tomar en consideración que a los funcionarios de policía les es exigible un mayor grado de control de la situación que al ciudadano común. A diferencia del ciudadano común, el funcionario de policía tiene la experiencia y el entrenamiento que se requiere para asumir situaciones de peligro a la vida e integridad propia y de terceros.[3]
En todo caso, dado el carácter irreversible e irreparable del uso mortal de la fuerza, su ejercicio sólo podría encontrarse justificado cuando exista certeza con anterioridad al hecho, acerca de los elementos siguientes:
a) La existencia de un peligro actual e inminente para el funcionario o un tercero
En principio, el deber de protección de la vida supone que la mínima posibilidad de la amenaza a la vida de la víctima puede servir de justificación al ejercicio legítimo de su defensa.
Por ejemplo, en una situación de secuestro puede afirmarse que generalmente se encuentra en peligro la vida de la víctima. Aún cuando no exista certeza de si la víctima se encuentra con vida o si ha sido dejada en libertad puede admitirse que la presunción calificada del peligro actual es suficiente para justificar ciertas medidas policiales, distintas del uso mortal de la fuerza.[4]
Sin embargo, el uso de la fuerza mortal, constituye una medida cuyas consecuencias tienen el carácter definitivo e irreversible de la muerte. Una medida de tal naturaleza tiene carácter extraordinario, solamente admisible en casos extemos. En el análisis de fondo, todos los elementos constitutivos de la causal de justificación deben encontrarse dados en su nivel máximo. En cuanto al elemento relativo a la existencia de un peligro actual e inminente para el funcionario o un tercero, sólo puede considerarse como tal el mayor grado posible de presunción de la existencia del peligro, esto es, que exista certeza de su existencia.
b) La responsabilidad de una persona sobre el peligro inminente
La justificación de las medidas cohercitivas (distintas al uso de la fuerza mortal) de la policía preventiva deben estar dirigidas fundamentalmente frente al perturbador y sólo excepcionalmente frente a terceros.[6] Tales medidas pueden ser aplicadas fundamentalmente frente al sujeto sobre el cual existen fundados indicios de la comisión del hecho. Ejemplo de ello es el requisito de la existencia de un “motivo suficiente” exigido por los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal para la inspección de vehículos y de personas. Como lo indica el artículo 75, numeral 1 de la Ley de Policía Nacional y del Servicio de Policía, “el nivel del uso de la fuerza a aplicar está determinado por la conducta de la ciudadana o ciudadano.” Como se observa, tales medidas pueden ser aplicadas frente al sospechoso de la comisión del hecho. Si se establece posteriormente que tal sospecha era infundada, ello no afecta la conformidad a derecho de la medida, por cuanto su análisis debe ser realizado de acuerdo con los elementos disponibles en el momento de la intervención policial, esto es, una evaluación ex-ante de la situación. [7]
En el caso extremo del uso mortal de la fuerza, los elementos que justifican la medida deben ser llevados al máximo exigible. El uso de la fuerza mortal no sería admisible en personas distintas del agresor. Es decir que sólo podría encontrarse justificado por la legítima defensa, pero no por un estado de necesidad.
Únicamente cuando exista certeza acerca de la responsabilidad del agresor puede ser considerada justificada una medida de tal naturaleza. Ello no resulta contrario al principio de presunción de inocencia, en razón de que no se trata de la imposición de una sanción sino de la protección frente a una situación de peligro. [8]
La responsabilidad del autor del peligro debe ser inmediata, es decir, que debe tratarse de la causa directa del peligro y no la causa remota de un eventual peligro que dependa de la participación de factores externos a la voluntad del sujeto. Además, el principio de actualidad supone que el sujeto contra quien se dirige la medida de coherción aún tenga el control de los efectos que se pretenden repeler y exista una obligación legal de su parte para hacerlos cesar. Si, por el contrario, los propios órganos de seguridad del Estado pueden impedir que se produzca el daño, tal remedio podría constituir una medida menos gravosa y por lo tanto de aplicación preferente, en los términos del principio de necesidad.
El principio de necesidad se encuentra establecido en el artículo 55 de la Constitución como uno de los límites del uso de armas de fuego por parte de funcionarios de policía. La Ley de Policía Nacional y del Servicio de Policía desarrolla tal principio en su artículo 75, el cual establece los criterios para graduar el uso de la fuerza. Según tal disposición, las funcionarias y funcionarios policiales emplearán la fuerza física con apego a los siguientes criterios:
1. El nivel del uso de la fuerza a aplicar está determinado por la conducta de la ciudadana o ciudadano y no por la predisposición de la funcionaria o funcionario.
2. El uso diferenciado de la fuerza implica que entre la intimidación psíquica y la fuerza potencialmente mortal, la funcionaria o funcionario graduará su utilización considerando la progresión desde la resistencia pasiva hasta la agresión que amenace la vida, por parte de la ciudadana o ciudadano.
3. La funcionaria o funcionario policial debe mantener el menor nivel del uso de la fuerza posible para el logro del objetivo propuesto.
4. En ningún momento debe haber daño físico innecesario, ni maltratos morales a las ciudadanas o ciudadanos objeto de la acción policial, ni emplearse la fuerza como forma de castigo directo.
El uso de un medio capaz de causar la muerte a una persona debe constituir una alternativa excepcional. Esto supone, a los efectos del principio de necesidad, que tal medida sea la única posible, es decir, que resulte indispensable para brindar protección eficaz a los bienes jurídicos en peligro. En la mayoría de los casos, existirán otras alternativas para salvar la vida de los propios funcionarios o de terceros.
Por ejemplo, en un caso de secuestro pueden ser realizadas negociaciones intensivas con el secuestrador, con el objeto de procurar que abandone su objetivo o incluso en determinados casos, el consentimiento de sus demandas como precio para la liberación de las víctimas. La persecución del delito sólo quedaría temporalmente suspendida, pero no abandonada.[9]
El análisis debe tomar en consideración que a los funcionarios de policía les es exigible un mayor grado de control de la situación que al ciudadano común. A diferencia del ciudadano común, el funcionario de policía tiene la experiencia y el entrenamiento que se requiere para asumir situaciones de peligro a la vida e integridad propia y de terceros.[10] De tal forma que, por ejemplo, no se considera necesario el uso del arma de Reglamento para repeler “palabras obscenas con tono amenazante” o los golpes de un agresor,[11] aún cuando la misma situación hubiera podido justificar la reacción de un ciudadano común.
c) Teoría de los niveles de afectación del derecho
El legislador debe procurar establecer medidas que limiten en menor medida el ejercicio del derecho fundamental. El nivel próximo de limitación puede ser utilizado cuando el nivel anterior no ofrezca protección suficiente (BVerfGE 7, 377/378)
Se trata de clasificar por niveles o escalones los diferentes grados posibles de afectación de la libertad. Las condiciones especiales de la materia pueden ser relevantes para formar un nuevo nivel. A partir de esta clasificación por grados o niveles puede aplicarse un trato ajustado y diferenciado.[12]
En Venezuela, el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “Cuando sea necesario se podrá proceder al examen corporal y mental del imputado, cuidando el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos (…)
Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad.”
En el ejemplo citado se distinguen claramente dos niveles de intervención del Estado, a pesar de que la afectación de la autonomía de la voluntad (art. 20) y de la integridad física son igualmente graves. Sin embargo, en un nivel inferior, existen suficientes indicios de una relación de causalidad entre el imputado y el hecho que se investiga. En el segundo nivel se trata de “otras personas”. El Legislador aplicó un trato distinto en cada nivel. En el primer nivel la intervención es admisible siempre que sea necesario, mientras que en el segundo nivel se requiere que sea “absolutamente indispensable para descubrir la verdad”.[13]
d) El uso diferenciado de la fuerza
El artículo 75 de la Ley de Policía Nacional y del Servicio de Policía desarrolla tal principio en sus numerales 2 y 3:
2. El uso diferenciado de la fuerza implica que entre la intimidación psíquica y la fuerza potencialmente mortal, la funcionaria o funcionario graduará su utilización considerando la progresión desde la resistencia pasiva hasta la agresión que amenace la vida, por parte de la ciudadana o ciudadano.
3. La funcionaria o funcionario policial debe mantener el menor nivel del uso de la fuerza posible para el logro del objetivo propuesto.
e) La adopción de escalas progresivas
A diferencia de la aplicación del principio de necesidad en otros casos de medidas de coherción del Poder Público, la norma transcrita establece una característica de mucha importancia. En estos casos, el uso de la fuerza debe ser progresivo. Esto supone que no es suficiente que el funcionario evalúe la situación y escoja el nivel de agresión que estima más adecuado, sino que está en el deber de poner en práctica todas las medidas posibles, a partir de la menos gravosa.
f) La Intimidación psíquica
El deber de identificarse
g) La resistencia pasiva
Otro de los elementos que permiten distinguir entre el ejercicio de la legítima defensa de un particular y el uso de la fuerza por parte de funcionarios de policía está referido al distinto nivel de tolerancia que les es exigible. En el caso de los partiaculares, como se expuso anteriormente, la doctrina dominante parte del principio según el cual “el derecho no debe retroceder ante la injusticia”, por lo que no se podría exigir al agredido que en lugar de repeler la agresión, la evada. Sin embargo, el numeral 2 del artículo 75 de la Ley de Policía Nacional y del Servicio de Policía exige que el uso de la fuerza sólo sea considerado legítimo, cuando hubieran sido agotados los mecanismos menos gravosos. Uno de tales mecanismos lo constituye la resistencia pasiva.
El funcionario debe resistir en forma pasiva, tanto las ofensas contra su honor, como el golpe recibido, y sólo hacer uso de la fuerza cuando la intimidación psíquica no hubiera sido suficiente. El nivel de violencia aplicado debe limitarse al estrictamente necesario para neutralizar la agresión y llevar a cabo la detención del sujeto. Los bienes jurídicos del honor del funcionario (y la reputación del cuerpo de policía), así como la lesión leve de la integridad física, no justifican en ningún caso, el uso de la fuera mortal, por parte de un funcionario de policía.
La aplicación de una medida por parte de los órganos de seguridad ciudadana, que seguramente sea capaz de producir la muerte de una persona es sólo admisible cuando constituya la única forma de repeler un peligro actual e inminente de la vida de la funcionaria o funcionario policial o de un tercero u otro bien jurídico, cuyo sacrificio no pueda ser razonablemente exgible al funcionario. Cierto que la vida de un agresor, por ejemplo, un secuestrador despiadado, no tiene un valor inferior a la vida de la víctima del secuestro. Sin embargo, frente a la alternativa entre permitir la muerte de la víctima o impedirla a través de la muerte del secuestrador, debe el Estado poder decidirse por la última opción.[14]
Como hemos señalado, en general, la legítima defensa no exige una exacta proporcionalidad entre el daño que amenaza a quien hace uso de la defensa y los daños inflingidos al agresor para hacer cesar la amenaza. En efecto, se admite el sacrificio de importantes bienes jurídicos del agresor, incluso hasta la vida. En la doctrina penal se afirma, en principio, la renuncia del principio de proporcionalidad en la legítima defensa. Con ello se alude a la posibilidad de considerar justificada una medida de defensa que cause daños al agresor mucho más graves que los que se pretendía impedir.[15] Como justificación se señala que el instituto de la legítima defensa no sólo persigue la protección individual, sino que simultáneamente se basa en la obtención de un fin de prevención general, en el sentido que la defensa activa también produciría efectos intimidatorios eficaces, con lo cual puede afirmarse el orden legal, aún en los casos en que no estén presentes los órganos estatales para realizar la defensa.[16]
Es determinante de tal valoración que el agresor ilegítimo hubiera podido evitar las consecuencias del hecho, sólo con abstenerse de realizar la agresión ilegítima.[17] Tal deber de abstención de afectar bienes jurídicos de terceros establecido sobre todo a través de normas penales en nuestro orden jurídico, supone una limitación adecuada al derecho a la libertad general de actuación del perturbador. La inobservancia de tales deberes, sin una causa justa no merece protección por parte del ordenamiento jurídico. Mientras que los bienes jurídicos del agredido, quien no provocó al agresor, merecen mayor protección jurídica.
El principio de proporcionalidad supone una valoración de los bienes jurídicos en conflicto, que tome en consideración todas las circunstancias del caso. El principio P1 tiene un peso mayor que el principio opuesto P2 cuando existen razones suficientes para que P1 preceda a P2, bajo las condiciones C, dadas en un caso concreto.[18]
Como se observa, en el caso de legítima defensa de particulares, el principio de proporcionalidad admitiría una valoración a favor de los bienes jurídicos del agredido, y al mismo tiempo un desvalor de la conducta del agresor ilegítimo. Sin embargo, en el caso del uso de la fuerza por parte de funcionarios policiales, no encuentra igual aplicación el elemento de prevención general que le sirve de fundamento.
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[1] Espinoza, “Derecho Constitucional en Alemania y Austria”, 70; Espinoza, “Principios de Derecho Constitucional”, 136
[2] Kutscha, Das Grundrecht auf Leben unter Gesetzesvorbehalt, NVwZ 2004, 802
[3] CA-CJP-CJ-EDO.LARA Agost. 2006 ASUNTO: KP01-R-2006-0113
[4] Haurand/Vahle, “Rechtliche Aspekte der Gefahrenabwehr in Entführungsfällen”, NVwZ 2003 Tomo 5, pág. 513
[5] Arteaga, “Derecho Penal Venezolano”, pág. 203
[6] Al efecto, son aplicables las consideraciones hechas antes, relativas a la diferencia entre el estado de necesidad y la legítima defensa.
[7] Haurand/Vahle, “Rechtliche Aspekte der Gefahrenabwehr in Entführungsfällen”, NVwZ 2003 Tomo 5, pág. 513
[8] Haurand/Vahle, “Rechtliche Aspekte der Gefahrenabwehr in Entführungsfällen”, NVwZ 2003 Tomo 5, pág. 513
[9] Kutscha, Das Grundrecht auf Leben unter Gesetzesvorbehalt, NVwZ 2004, 802
[10] CA-CJP-CJ-EDO.LARA Agost. 2006 ASUNTO: KP01-R-2006-0113
[11] CA-CJP-CJ-EDO.LARA Agost. 2006 ASUNTO: KP01-R-2006-0113
[12] Espinoza, “Principios de Derecho Constitucional” pág. 107
[13] En todo caso, es cuestionable que el legislador no estableció distinciones en cuanto a la gravedad del hecho.
[14] Kutscha, Das Grundrecht auf Leben unter Gesetzesvorbehalt, NVwZ 2004, 802
[15] Roxin, “Derecho Penal” pág 609
[16] Roxin, “Derecho Penal” pág 608
[17] Erb, “Notwehr als Menschenrecht” NStZ 2005 Tomo 11, pág. 593
[18] Robert Alexy, „Teoría de los Derechos Fundamentales” pág. 93
[1] Espinoza, “Derecho Constitucional en Alemania y Austria”, 70; Espinoza, “Principios de Derecho Constitucional”, 136
[2] Kutscha, Das Grundrecht auf Leben unter Gesetzesvorbehalt, NVwZ 2004, 802
[3] CA-CJP-CJ-EDO.LARA Agost. 2006 ASUNTO: KP01-R-2006-0113
[4] Haurand/Vahle, “Rechtliche Aspekte der Gefahrenabwehr in Entführungsfällen”, NVwZ 2003 Tomo 5, pág. 513
[5] Arteaga, “Derecho Penal Venezolano”, pág. 203
[6] Al efecto, son aplicables las consideraciones hechas antes, relativas a la diferencia entre el estado de necesidad y la legítima defensa.
[7] Haurand/Vahle, “Rechtliche Aspekte der Gefahrenabwehr in Entführungsfällen”, NVwZ 2003 Tomo 5, pág. 513
[8] Haurand/Vahle, “Rechtliche Aspekte der Gefahrenabwehr in Entführungsfällen”, NVwZ 2003 Tomo 5, pág. 513
[9] Kutscha, Das Grundrecht auf Leben unter Gesetzesvorbehalt, NVwZ 2004, 802
[10] CA-CJP-CJ-EDO.LARA Agost. 2006 ASUNTO: KP01-R-2006-0113
[11] CA-CJP-CJ-EDO.LARA Agost. 2006 ASUNTO: KP01-R-2006-0113
[12] Espinoza, “Principios de Derecho Constitucional” pág. 107
[13] En todo caso, es cuestionable que el legislador no estableció distinciones en cuanto a la gravedad del hecho.
[14] Kutscha, Das Grundrecht auf Leben unter Gesetzesvorbehalt, NVwZ 2004, 802
[15] Roxin, “Derecho Penal” pág 609
[16] Roxin, “Derecho Penal” pág 608
[17] Erb, “Notwehr als Menschenrecht” NStZ 2005 Tomo 11, pág. 593
[18] Robert Alexy, „Teoría de los Derechos Fundamentales” pág. 93
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